巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源是合法的行为。本罪侵犯的客体是复杂客体。即国家工作人员职务行为的廉洁制度和公私财物的所有权。本罪在客观方面表现为国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，且差额巨大，本人不能说明其合法来源。本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。非国家工作人员不能成为本罪主体。本罪在主观上是故意，即行为人明知财产不合法而故意占有，案发后又故意拒不说明财产的真正来源，或者有意编造财产来源的合法途径。
 
　　构成要件
 
　　客体要件
 
　　本罪侵犯的客体是复杂客体，即国家工作人员职务行为的廉洁制度和公私财物的所有权。本罪客体的复杂性是由巨额财产来源不明罪的刑法内涵的复杂性和特殊性所决定的。本法设立本罪的目的是严密法网，使司法机关易于证明犯罪而使腐败官员难以逃避裁判。也即按通常的司法程序，在官员贪污受贿难以证实的情况下，把举证责任部分转移而设立本罪。因此，首先，从设立该罪的目的就可以看出，巨额财产来源不明罪侵犯的首要客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。其次，既然是巨额财产来源不明，本罪也就必然地侵害了社会主义的财产关系，侵犯了国有财产、集体财产和公民个人的财产所有权。
 
　　客观要件
 
　　本罪在客观方面表现为国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，且差额巨大，本人不能说明其合法来源。
 
　　首先，行为人拥有的财产或者支出明显超过合法收入，而且差额巨大。这里所说的财产，是指行为人实际拥有的财产，包括住房、交通工具、存款等，名义上是属于别人实质是行为人的财产，应当属于行为人拥有的财产。这里的支出，是指行为人已经对外支付的款物，包括赠与他人的款物。合法收入，是指按法律规定应属于行为人合法占有的财产，如工资、奖金、继承的遗产、接受馈赠、捐助等。根据1999年9月16日最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）的规定，巨额财产来源不明，数额在30万元以上的，应予立案。其次，行为人不能说明其拥有的财产或支出与合法收入之间巨大差额的来源及其合法性。行为人不能说明其来源是合法的，包括行为人虽然“说明”了，但司法机关查证不能证明其说明的合法来源的情况。差额部分的财产被推定为“非法所得”。本罪的行为状态，表现为国家工作人员对数额巨大的不合法财产的占有和支配。
 
　　主体要件
 
　　本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。非国家工作人员不能成为本罪主体。国家工作人员，包括：在国家机关、国有公司企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。
 
　　主观要件
 
　　本罪在主观上是故意，即行为人明知财产不合法而故意占有，案发后又故意拒不说明财产的真正来源，或者有意编造财产来源的合法途径。
 
　　刑法条文
 
　　第三百九十五条第一款 国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。
 
　　第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
 
　　认定
 
　　非法所得的数额
 
　　国家工作人员的合法收入是计算非法所得的基础。国家工作人员的合法收入，应当包括国家工作人员的工资、奖金、国家发放的各种补贴、本人的其他劳动收入、亲友的馈赠和依法继承的财产。非法所得数额应以国家工作人员的财产或者支出与其合法收入的差额部分计算。计算非法所得时，应将合法收入部分扣除，只计算差额部分。如果行为人能够说明财产的来源是合法的，并经查证属实的，应作为本人的合法收入；如果行为人不能说明财产的来源是合法的，则应减去其合法收入的差额部分，即视为非法所得，其行为构成巨额财产来源不明罪。
 
　　与贪污罪受贿罪的界限
 
　　巨额财产来源不明罪与贪污罪和受贿罪有着密切的联系，很多巨额财产来源不明就是没有被查明证实的贪污罪和受贿罪。但巨额财产来源不明罪作为一个独立的罪名有着自己的犯罪构成。首先，贪污罪和受贿罪的犯罪主体的范围要比巨额财产来源不明罪大一些，除国家机关工作人员，还包括国有公司、企业、事业单位其他经手管理公共财产的人员和其他依法从事公务的人员。在犯罪的客观方面，巨额财产来源不明罪只要求行为人拥有超过合法收入的巨额财产，而且行为人不能说明、司法机关又不能查明其来源的即可。也就是说，行为人拥有的来源不明的巨额财产既可能是来自于贪污、受贿，也可能是来自于走私、贩毒、盗窃、诈骗等等行为，这些都不影响构成巨额财产来源不明罪。
 
　　与无罪推定原则相悖
 
　　巨额财产来源不明罪与无罪推定原则明显的相悖，这就是两个不同的立法观念但是却同时出现在中国的法律体系中。无罪推定原则的主旨是：对法院未被判决的任何人都是无罪的，都不得受到不公正的待遇。早在1764年，意大利的法学家贝卡利亚就在其代表作《论犯罪与刑罚》中说：“在法官判决之前一个人是不能被称为犯罪的，只要还不能断定他已经侵犯了给予他共公保护的契约，是会是不能取消对他的公共保护的。”就从这里可以看出巨额财产来源不明罪是从有罪推定的角度上来说的，把一个无罪的公民放在一个被法律审查的地位上，公民的人权和人格受到了严重的破坏。因此，在这里我仅以一个学者的身份对这条法律条文提出质疑，希望司法部还有社会大众能够多方位的思考。
 
　　刑罚
　　第三百九十五条（根据刑法修正案七第14条修正）
 
　　国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。
 
　　国家工作人员在境外的存款，应当依照国家规定申报。数额较大、隐瞒不报的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
 
　　来源发展
　　1988年1月21日全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（下文简称《补充规定》）第十一条第一款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或拘役，或者单处没收其财产的差额部分。”1997年3月14日全国人大通过的修订刑法，在第三百九十五条第一款中完全吸纳了《补充规定》对此罪的罪状表述，仅将法定刑中“或者单处没收其财产的差额部分”改为“财产的差额部分予以追缴”。2009年2月28日全国人大常委会通过的《刑法修正案（七）》第十四条对此罪的构成条件和量刑幅度作出修改，将“财产或者支出”改成“财产、支出”，将“不能说明其来源是合法的”改成“不能说明其来源的”，将量刑增加一档：“差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。”这次对巨额财产来源不明罪所作的修改，是立法机关经过了长时间的考量与酝酿，并且广泛征求了各方面意见的结果，表明立法机关对长期以来此罪存在的理论争议和适用问题给予了充分关注，并积极地谋求解决途径。
 
　　相关争议
 
　　第一，是独立罪名还是附属罪名
 
　　这方面的争议主要发生在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》颁布之初。有人认为关于财产来源不明的处罚规定属于贪污罪或受贿罪的范围，并没有成立一个独立的罪名。因为从字面上看，《补充规定》是对贪污贿赂犯罪的补充，因而规定中所设定的内容，应当是贪污罪或贿赂罪的内容，不应当单独设立罪名；这只是对贪污贿赂犯罪的兜底性规定，其目的在于证明贪污贿赂行为存在困难时对拥有无法解释的财产行为作出适当处罚，以保障职务行为的廉洁性。而多数人认为《补充规定》确立了一个独立的罪名。这种观点认为，《补充规定》虽然是对贪污贿赂犯罪所作的补充，但并不仅限于规定贪污贿赂罪，如《补充规定》中确立了挪用公款罪就是例证；而且这一规定中所设定的犯罪构成要件明显不同于贪污贿赂犯罪中任何一个罪名，当然是一个独立的罪名。然而，尽管理论上对这是一个独立罪名的认识早已趋同，但司法实践中至今还几乎没有单独以这个罪名定案的案例。
　　第二，罪名应当如何确定
 
　　尽管最高人民法院关于确定罪名的司法解释早已明确将本罪定名为巨额财产来源不明罪，一锤定音，但直到目前，对于本罪究竟应如何定名更为准确的争议仍然在继续。学者先后对此罪设计的罪名有：非法得利罪、非法所得罪、巨额财产来源不明罪、拥有不能说明之财产罪、拥有来源不明的巨额财产罪、隐瞒巨额财产来源罪、拒不说明巨额财产真实来源罪、巨额财产来源非法罪，等等。其中，最有代表性的两种意见是“非法所得罪”与“巨额财产来源不明罪”的争议：认为应当称为“非法所得罪”的主要理由是：罪名直接来自法定，这同我国绝大多数罪名都来自法条的传统保持了一致；非法所得罪概括了该罪的本质特征，即行为人使用不特定的手段获取巨额公私财物的行为，它的要害不在于能否说明来源，而在于来源是否合法；非法所得罪罪名的确定形式符合我国立法确立罪名的习惯。在我国刑法中，“以某某论”的句式往往就是立法者对该罪名的表达。而认为应当称为“巨额财产来源不明罪”的主要理由是：这个罪名能更准确地反映此种犯罪的特点，一是国家工作人员拥有明显超过合法收入的巨额财产的客观事实存在，二是巨额财产来源不明确，犯罪的行为方式和情节不明确；称为“非法所得罪”容易在理论上和实践中引起混乱，特别是容易将违法与犯罪混淆，因为一切违反法律规定所得的收益都包括在非法所得中，但并非拥有非法所得行为都构成犯罪。
 
　　第三，犯罪构成条件是哪些
 
　　有关本罪犯罪构成条件的争议是全方位的，几乎在犯罪构成四要件上均存争议：在主体方面，有人认为此罪规范的就是国家工作人员，有人认为应当严格限制在国家机关工作人员范围内，还有人认为其主体至少应当与贪污罪的主体统一起来。在主观方面，有人认为只能由故意构成，而且应当是直接故意，并且具有非法占有财产的目的；有人认为既可以由故意构成，也可以由过失构成。在客观方面的争议最大，存在着客观构成要件说、不作为说、作为与不作为说、持有与不作为说、复合行为说，等等。在客体方面，有人认为是侵害了国家机关的正常活动，有人认为是侵害了公私财产所有权，有人认为是侵害了国家公职人员廉政制度，有人认为是侵害了国家工作人员财产申报登记制度，等等。
 
　　第四，处刑当轻还是当重
 
　　由于此罪原来的法定最高刑是五年，与现实中贪官动辄有数千万来源不明的财产相比，明显罚不当罪。有人认为不如干脆取消此罪，或参照有些国家的刑事立法，将来源不明的巨额财产以贪污惩处；而更多的人呼吁大幅度提高此罪的刑罚幅度，认为最高五年的刑罚不仅宽大过度，而且较之贪污、受贿罪最高可判死刑，更有失公平，背离了设立此罪的初衷。“这样的规定不能体现罪罚相当的原则，不适应严厉惩治腐败的需要，不利于威慑日益严重的贪污腐败行为。由此，建议尽快修改《刑法》巨额财产来源不明罪条目，将来源不明的巨额财产划分若干档次，分档量刑，数额特别巨大的处以死刑。”但也有人认为，既然此罪的证明责任已经由行为人承担，在这种情况下如果仍然加重本罪的刑罚，那么司法机关办案人员就可能放弃对行为人贪污受贿犯罪证据调查的努力，只要用巨额财产来源不明罪将行为入罪即可，这会导致司法惰性，也与反腐败的精神实质相悖，而且通过有罪推定的形式将被告人判处死刑，更为现代司法文明所不容。因此，认为本罪的刑期是基本适当的，没有改动的必要。
 
　　第五，本罪有无设立的必要
 
　　关于本罪的存废之争，近年来有逐渐增多的趋势。当初在立法机关决定设立此罪时，全国人大常委会副委员长王汉斌曾指出立法的背景是：“近几年，国家工作人员中出现了个别财产来源不明的暴发户，或者支出明显超过合法收入，差额巨大，不是几千元，而是几万元、十几万元，甚至更多，本人又不能说明财产的合法来源，但有的很难查清具体犯罪的事实，因为没有法律规定，不好处理，使罪犯逍遥法外。”然而现实情况是，设立这个罪名后不仅未能起到“反腐利器”的作用，遏制腐败现象，反而在一定程度上给腐败者以口实，伴随着贪官越来越多的不明财产，不仅让民众对此罪名充满了矛盾心理，也让学者对该罪的正当性提出质疑。从刑法的基本原理看，从根本上废除这个罪名有一定的道理，因为它背离了现代刑法的诸多理论，与现代刑事诉讼“无罪推定”、“疑罪从无”和“不被强迫自证其罪”等司法文明精神相悖，带有“有罪推定”色彩。一边是代表法理正当的正义之辩，一边是代表政策合理的公众呼声，使得巨额财产来源不明罪的争议备受关注。然而，刑法的强烈政策性又告诉我们，这个罪名在条件不成熟的情况下贸然取消，不仅民众不答应，对反腐事业来说也会损失惨重。在这种境况下，《刑法修正案（七）》将此罪的最高刑期从5年提高到10年，于“非罪”和“重罪”之间作出了折衷应变。但从舆论反响看，人们关于该罪的分歧并未达成妥协，取消说、加重说、权宜说等各派观点依然频现报端。
　　第六，有几个单独适用的案例
 
　　司法实践中另一个重要事实是，巨额财产来源不明行为虽在1988年即已犯罪化，但这一罪名在二十年来几乎从来没有单独适用过，而基本依附于贪污、受贿等主罪。在不少著名的贪腐案件中，往往都同时附带着一个巨额财产来源不明罪，这既是司法实践遭遇的尴尬，也是立法者在二十年后需要重点反思的问题。为什么一个独立的罪名总要以“尾巴”罪名的形式出现？这种形式对于反腐败的根本宗旨来说，尤其是与此罪名设立当时的设想相比较，的确让民众在心理上不能接受。
 
　　争议原因
 
　　巨额财产来源不明罪其立法与司法中之所以会出现如此纷乱的局面主要原因大致如下：
 
　　立法上的粗疏
 
　　作为一个新罪名，我国在当初立法确立时，立法技术层面存在着不成熟、不全面、缺乏前瞻性等问题。首先，在我国尚未建立真正法律意义的财产申报制度的前提下，现行巨额财产来源不明罪立法无论在立法的正当性，还是立法技术自身，都存在许多未能克服的缺陷，这也是该罪在司法实践中处于尴尬处境和学界争论不止的重要原因。其次，从该条款的犯罪主体来看，该罪的犯罪主体是特殊主体，即只能由国家工作人员构成，粗略一看可能感觉这是对公职人员的特殊限制，的确有必要，但殊不知这同时也限制了法律的辐射威慑能力。既然此次刑法修正已经确定了利用影响力受贿罪，并将与国家工作人员近亲属或者其他关系密切人规定为犯罪主体，那么这一主体是否同样可以适用于巨额财产来源不明罪？这是相当值得深思的问题，但对此问题，立法者似乎在历次修法中并没有注意。再次，从法定刑设置上看，当初只设置了一个量刑档次，量刑幅度较窄，而最高刑也只有五年有期徒刑、没有附加刑的规定，实践证明这也正是最为遭人质疑的大问题，而直至此次修正，仍然没有规定附加刑。最后，此次刑法的修正，虽然在立法技术上有所改善，但存在的问题也还是明显的：虽然提高了法定刑，却严格了入罪条件，实际上增加了该罪的打击难度，如将原来规定的“不能说明来源是合法的”中“是合法”三字删去，就意味着只要能说明来源，哪怕是不合法的来源，也不能定罪，这与设立此罪的初衷差距明显，把原来一大批应当入罪的行为作了出罪处理。这些，都充分反映出我们在立法技术方面确实是存在粗疏之处的。
 
　　法条的误读与民众的误解
 
　　本罪立法确立后，最高司法机关先后多次对其进行“脚注”，以“准司法解释”等形式对该罪名进行了理解，包括罪名的称谓、具体术语如“不能说明”、“非法所得”的理解、非法所得的计算方法、追诉标准等。这些规定尽管增加了本罪司法实践中的可操作性，但也出现了一些问题，特别是对法律精神的理解还不够精准等，如2003年11月13日全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要中提出，“非法所得”的数额计算问题，认为本罪中的“非法所得”，一般是指行为人的全部财产与能够认定的所有支出的总和减去能够证实的有真实来源的所得。而在实践中，这些项目是十分难以确定的，尤其是“支出”，“行为人的支出包括合法支出和不合法的支出，包括日常生活、工作、学习费用、罚款及向他人行贿的财物等”，这样将财产与支出的总和作为计算差额的被减数，与刑法关于本罪的规定并不相符：其一，刑法规定，作为计算巨额财产来源不明的“差额部分”的被减数是“财产或者支出”，依语意逻辑，二者只需择一即可，而不要求是二者之和。其二，刑法规定的“支出”，在实际操作中本来可以掌握为一部分明显与行为人合法收入水平不符合的大额非正常开销（如送子女出国留学的费用、购买高档消费场所年卡等），但被解释为“能够认定的所有支出”后，就必需包括日常生活中历年来所有消费性支出，这是个无论如何都难以计算准确的“毛估数”（通常以当地居民年平均生活消费价格充数），这样近乎苛刻的复杂计算，不必要地增大了指控犯罪的证明难度。其三，将作为计算“差额部分”的减数，规定为“能够证实的有真实来源的所得”，这也与刑法明文规定的“合法收入”不是同一概念，对行为人能够说明真实来源的收入，不管合法不合法，都作为减数扣除，就使“差额部分”即本罪的犯罪数额被不适当地减少认定。《刑法修正案（七）》注意到了此处容易发生的歧义，在“或者”与“和”的争议之间，干脆这两个词都不用，而以顿号取代之。有关权威人士的解释是：“使财产、支出无论其中一项达到，还是二者相加达到差额巨大的数额标准，都可以追究刑事责任的涵义更加明确，以更有力地打击这类犯罪。”笔者认为这样修改是纠正了《会议纪要》中有关规定的偏差，恢复了立法的本意。
 
　　此外，广大民众对本罪名设定存在认识偏差、对本罪适用效果普遍预期偏高，也是本罪产生争议的一大重要原因。考察联合国及其他国家和地区对巨额财产来源不明行为的规定，此项罪名是与财产申报制度密切相关的，被喻为“阳光法”的公职人员财产申报制度源于1883年英国的《净化选举、防止腐败法》。它对于约束和规范政府公务人员的行为，反腐倡廉，树立政府和公务人员的良好形象发挥着重要作用。到目前为止，美国、法国、澳大利亚、新加坡、泰国、韩国、印度、以及中国台湾和香港地区等都确立了此项制度。其中美国、韩国、台湾的财产申报制度较为全面和完善。在这种环境下，财产申报制度是巨额财产来源不明罪的前置条件，巨额财产来源一般比较容易查明，或者拥有来源不明的财产比较容易被发现，有的国家甚至直接规定为拒不申报或虚假申报财产罪，如韩国等，从违反财产申报制度的角度来看，将这一行为直接规定为犯罪行为，比较容易查办，并能够实现独立适用。而在我国，巨额财产来源不明罪在司法实践中则是对于腐败案件难以侦破的不足的弥补，这与民众心目中等同于贪污贿赂犯罪的认识是大相径庭的。在一般民众心中，巨额财产之所以来源不明，就是国家公职人员贪污受贿所得来而不愿意说出来而已，由此，在公众看到动辄拥有上百万、上千万巨额不明财产的官员，而仍然被处五年以下有期徒刑时，难免会发出质疑，他们对于我国刑法中巨额财产来源不明罪的主要功能，显然存在一定的误解。
 
　　价值取向上的犹豫
 
　　“立法者应以公共利益为目标，最大范围的功利应成为他一切思考的基础。”立法的目的是为了解决实际问题，但立法本身需要一个明确的价值取向。而在我国巨额财产来源不明罪的立法与司法实践中，无论是立法者还是司法者其实内心都是充满矛盾与犹疑的。一方面，法律要为社会服务，尤其是在反腐肃贪呼声一浪高过一浪的今天，运用法律武器打击腐败不仅是一种法治需要，更是一种“政治正确”。从这一取向上看，立法应当倾听民众的呼声，用实际行动回应反腐败的要求，以立法的形式严密法网、加大对此类行为的打击力度，为此，立法者在立法时对此采取了有罪推定的态度，如果犯罪嫌疑人不能说明财产的来源合法，则推定为非法，非法性的概率高于合法性就确定为犯罪，这种盖然性立法体现了立法者相当功利的价值取向。而同时要考虑的，则是法治的基本原则。在该罪名的设置上，其尺度如何把握，作为一种有罪推定，是将其作为反贪利器，还是仅仅为了防止因立法的不周延而使一部分腐败者漏网？采取法律推定的手段，降低司法难度，是否就是“立法救济司法”的必要之举？这些价值取向方面的疑虑，也是巨额财产来源不明罪充满争议的重要原因。
 
　　刑罚轻重的对立
 
　　《刑法修正案（七）》甫一出台，立刻就有人针对巨额财产来源不明罪的修正而再次追问：十年牢狱，能否吓退那些贪官？不少观点认为，相比贪污受贿罪所规定的最高刑――死刑，巨额财产来源不明罪的法定刑期提高到十年还是太轻，这样并不能真正堵死贪官的退路，那些贪污受贿的人还是有躲避的余地。有人提出，很多巨额财产来源不明罪就是没有被查明证实的贪污罪和受贿罪，所以应该将巨额财产来源不明罪的量刑幅度提高到与贪污罪、受贿罪一样。然而，在刑法对此罪名进行修正时，立法机关也充分比较了世界各国的立法现状，对于类似情况，美国规定处5年以下监禁，并处罚金；新加坡规定刑期不超过10年；印度规定处1年以上7年以下有期徒刑；文莱则规定处7年监禁，我国对该罪刑罚的规定已属重刑。在刑法学者看来，对于目前争议的焦点，量刑过轻已经得到一定程度的解决，而量刑分层的问题，则需要根据实际情况具体细化。究竟是适用重刑还是轻刑，看来不仅仅是立法理性与反腐激情的对立。
 
　　完善建议
 
　　（一）充分认识该罪的本质，重新确定罪名
 
　　巨额财产来源不明罪从法理上来说，本质上就是一个兜底性的刑法条款，其实体法价值在于为了严密法网、堵塞漏洞，使犯罪分子受到应有惩罚，因而对其这一价值定位的正确认识十分重要，这一认识，足以解决该罪名存废、刑罚轻重之争。当然，对于立法者的初衷我们也不能忽视，国家工作人员非法获取的巨额财产显然是可罚的，我们不应容忍公职人员利用国家权力去谋取私利，损害公职人员的职务廉洁性，降低公众对公权力的信任，惩罚显然必要。而为了能够使更大多数人理性地接受对此罪的处罚方法，本罪名应当修改为非法所得罪。应当承认，当初在确定罪名时，将刑法第三百九十五条第一款的罪名确定为“巨额财产来源不明罪”是不妥的，它误导了民众，影响了实践。原立法的侧重点，在于国家工作人员必须对自己所拥有的超过合法收入的财产，或者明显与合法收入不符的支出进行来源说明，只要不能说明其来源是合法的，对“差额部分”就依法推定为“非法所得”，达到数额标准就应定罪处理。为什么说明了不合法、但并非犯罪所得的来源的情况也要定罪呢？这是因为国家工作人员任何非法敛财的行为都严重违反了职务的廉洁性，如果数额巨大就应当治罪，这与一般违法行为（如走私、非法经营）超过了一定数额就需动用刑法惩治的道理是一样的。而能够避免理解偏差，又能准确描述此罪罪状的，最佳罪名应是“非法所得罪”。它既符合立法基本价值取向，用语精炼，反映出立法者对此行为的否定性评价，又能够全面概括本罪的本质特征，确实具有可取之处。
 
　　（二）充分考虑反腐败的实际与人权保障的协调
 
　　现代刑法所强调的，既是打击犯罪的合目的性，同时更要注重人权保护。尽管反对公权力的腐败已经成为国际共识，但以何种正当手段反腐败、怎样既保证政治清廉又能够维护基本人权，也是刑事立法与刑事司法重点关注的问题。从无罪推定的原则出发，对于普通的刑事犯罪应当是“疑罪从无”，而本罪却在一定程度上将证明自己无罪的责任转移到被告人身上，采取的是“疑罪从有”。这本身就反映了立法者惩治腐败的决心，表明对此行为的严厉态度。从罪刑相适应的角度分析，行为人应当承担的刑事责任和应受刑罚处罚是与其犯罪行为和人身危险性相均衡的。本罪中，行为人巨额财产的获得可能是通过非法途径，也可能通过合法途径，其处罚的前提和基础是持有这些财产并不能做出圆满解释，且无证据证明行为人实施了贪污受贿等犯罪行为，因此，对这一犯罪行为给予相对贪污贿赂犯罪较轻的责任评价总体是适当的。同时，法律也规定了将这种推定作为一种可辩驳的事实，即允许当事人提出相反证据作出辩解。这里需要强调的，则是在立法和刑事司法的总体价值取向上，要实现打击腐败犯罪与保障人权的均衡，那就是无论在任何时候，针对民众反腐肃贪的激越之情，立法与司法机关都要保持理性与冷静，既要以雷霆手段严厉打击贪腐犯罪，又要遵循罪刑法定与刑法谦抑原则，在立法与司法中充分尊重人权，避免执法随意性，更不能任意推定。
　　（三）既要成为反腐利器，又不能成为推卸责任、消极执法的借口在对巨额财产来源不明问题的争议中，除了对该罪名设置的正当性、法定刑轻重方面外，人们还注意到，在具体司法实践的个案中，来源不明的财产数量，往往总是远远大于已经查明的贪污受贿数额，一些案件查明的贪污受贿数额甚至不及来源不明数额的百分之一。为此，有人质疑：究竟是司法机关“无能”，还是腐败分子太“狡猾”？更有人质疑：是不是司法机关为了推卸自己查处腐败不力的责任，才要呼吁提高巨额财产来源不明罪的法定刑，以降低自己的证明标准，为自己的工作懈怠洗清责任、为自己的反腐不力也撑起一把“保护伞”呢？的确，针对大量个案查实数不及不明数的现象，立法机关与司法机关都应当进行深入的反思：腐败现象的发生，存在着制度上、体制上、管理上的问题；查处腐败不力，也存在着查处力度、查处方式、查处效果上的问题，这些责任，不能够都让被查处者来“买单”。我们可以设置一个最高的法定刑，将巨额财产来源不明者判处死刑，但这种以推定的形式处死腐败者是否正当？是否是为了掩盖政府的无能而“杀人灭口”？因此，立法与司法上需要解决的，更主要的是如何加大工作力度，努力有所突破，尽量减少“来源不明的”绝对数量和相对比例，争取多查清一些问题，决不能坐等法律的修改，眼看着腐败分子逃脱；更不能降低反腐败工作的要求，用“巨额财产来源不明”为自己打马虎眼。
 
　　（四）完善配套措施，严密法网，实现“严而不厉”
 
　　亚里士多德认为：“法律可以被定义为不受主观愿望影响的理性。”[14]解决现有问题的根本出路是，尽快制定有关公职人员财产申报的法律，在法律层面形成完整系统的财产申报制度；将巨额财产来源不明罪设计成为纯粹的不作为犯，另以拒不申报、虚假申报行为作为追究刑事责任的基础，即建构拒不申报、虚假申报财产罪。在此可以借鉴香港地区《防止贿赂条例》第10条“拥有无法解释之财产罪”的规定，[15]即明确规定无论是现任的还是卸任的政府雇员，只要有巨额财产来源不明就可能受到法律的惩罚。只有如此完善，才真正有利于反腐败斗争长期、有效、切实地开展下去。在本罪的主体方面，应当借鉴《刑法修正案（七）》新增设的利用影响力受贿罪，将国家工作人员、离职国家工作人员、国家工作人员的近亲属或者其他关系密切人一并纳入巨额财产来源不明罪的主体范围。现有该罪的犯罪主体范围过窄，限制了其立法的辐射威慑能力。另外，从该罪的法定刑看，量刑结构不尽合理，除最高刑仍然偏低外，缺乏附加刑，仅仅追缴犯罪分子的非法所得而不附加罚金刑，容易放纵犯罪分子，不利于实现刑法的一般预防与特殊预防相结合的功能。鉴于本罪也是与财产有关的图利型犯罪，处罚应当与当地的经济发展水平及人民生活水平相照应。对于本罪可以根据当地的年人均收入和犯罪人来源不明的巨额财产差额部分的比例来确定法定刑。[2]
 
　　立案标准
 
　　刑法第395条第一款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入；差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处5年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的有关规定，涉嫌巨额财产来源不明，数额在30万元以上的，应予立案。
 
　　司法解释
 
　　最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（1999．9．9 高检发释字[1999]2号）一、贪污贿赂犯罪案件（九）巨额财产来源不明案（第395条第1款）
 
　　巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入，差额巨大，而本人又不能说明其来源是合法的行为。涉嫌巨额财产来源不明，数额在30万元以上的，应予立案。